清朝律例禁止祖父母父母在時子孫分家 罰杖一百

在如今的一般讀者看來，大清律例差不多是件博物館里的陳列品，大概除了研究者，沒人會關注。影視作品展示各種稀奇古怪的古代肉刑，能夠吸引一些眼球，可帶著獵奇心態，像人類學家觀察西非的部落或太平洋小島的原始居民，不免有區隔。最近讀黃宗智關于清代、民國和共和國法律史的三卷本，雖是艱澀的學術專著，但頗有一些從塵封檔案中挖掘出來的案例，讀來有日常的真實感。隔著世紀變遷回頭看，大清律例其實也有不少有趣之處。

先說“父母官”。我們都知道古代州縣官員常常自詡“父母官”，但對普通百姓來說，“官”前面加個“父母”，對他們的生活到底意味著什么？從大清律例來看，可以說這意味著百姓很不幸，有一個相當嚴厲的父母，動輒可能挨打。現在民法刑法分開，違反民法不會導致刑事懲罰，但在清代，民事有關的內容統統被放置在大清律例這樣一個刑法典中，結果是國家權力的大板，時時懸置在今日看來屬于“私”的領域。

比如清律對分家這么規定：“凡祖父母父母在，子孫別立戶籍分異財產者，杖一百。”以現在的眼光看，國家未免管得太寬了一點。分不分家既不是犯罪，又是家庭內部的事，犯得著打屁股嗎？還不僅如此。在土地買賣、借貸利率、繼承規則甚至結婚程序方面，國家都有一套禁止規則，違者受笞杖刑。這部律例，或放大了說是國家意識形態，完全把人民當作不懂事、需要時時管束的孩子。

再來說說清律對律師的看法，也相當別致。西方社會律師是受人尊敬的高薪職業。例如美國是一個相當健訟的社會，原則分明，稍有糾紛，一張傳票，法庭上一較高下。律師的三寸之舌，越能來事，越有用武之地。但大清律例不歡迎這樣的人，用一個特別難聽的詞來形容他們，叫做“訟棍”;稍微中立一點的，叫“訟師”。為什么呢？因為國家政權受儒家思想影響，總懷揣著一個簡單的小農社會理想：民心淳樸，人人安靜守時，相互謙讓，根本不會去打官司。凡是打官司的，不是刁民，就是受訟師們煽動蒙騙的無知百姓。

也就是說，在這樣一個概念結構里，國家根本不承認有“良民”會為維護自己正當權利而上法庭。更進一步說，“權利”這個概念在國家的眼中根本是不存在的。人民就像是年幼無知的兒童，有什么權利可言？有句俗語說“長大成人”，長大了方能成人么，我國傳統素來是不怎么尊重兒童的。

眾所周知，到了晚清，整個國家在理念層面——當然也包括法律，都不得不改弦更張。當改革者們試圖將結婚、土地買賣、贍養這種民事部分從刑法典中分離出來時，遭遇到了極強的阻力。最激烈的反對，并非來自引進陪審制度、使用律師這樣制度層面的“大”問題，而來自于婚姻、男女平等和性關系。1906年，沈家本等人呈遞的刑事民事訴訟法草案，因包含男女平等繼承財產這一內容，引起張之洞的強烈不滿。張在奏折中痛斥該條文“襲西俗財產之制、壞中國名教之際、啟男女平等之風、悖圣賢修齊之教”。

對非婚性關系是否量刑的爭議，更觸動禮教大防最敏感的神經。吵來吵去，大清王朝從風雨飄搖到最終覆滅，都沒有出臺西方式的獨立的刑法典和民法典。而修訂過的大清律例中的民事部分更是在民國繼續使用，經過20年的過渡，新的民法典才出臺。

有意思的是，直到1935年，立法者還爭論未婚性行為是否該被認定為刑事犯罪。而臺灣省循民國法律，至今保有通奸罪，違者處一年以下有期徒刑。龍應臺對這點痛心疾首，認為這是臺灣法制不文明的體現。至于我呢，出自“女子小人”的促狹心理，倒很希望那些提倡“妻毆夫之罪，加等處罰”的大人老爺們借著“清穿”之風穿越到現在，感受一下野蠻女友風行于世的潮流，該是何等大快人心？